Juraron defender la Constitución y la ley; cúmplanlo: Mauricio Gaona a Corte Constitucional

Este miércoles 18 de junio se llevó a cabo el debate jurídico del año en W Radio entre el ministro de Justicia, Eduardo Montealegre y el abogado constitucionalista Mauricio Gaona.

Semanas atrás, en diálogo con La W, Gaona fue crítico con las interpretaciones jurídicas del Gobierno para llevar a cabo la consulta popular, calificándolas de “exabrupto”. Montealegre, entre tanto, defendió en La W que la excepción de inconstitucionalidad pueda ser aplicada por el presidente Petro sobre el concepto desfavorable del Senado, aunque no se trate de una norma o ley.

En medio del debate, Gaona le recordó al ministro Montealegre que lo que separa a las democracias de las dictaduras “es la forma y el motivo por el cual se reforman las constituciones”.

“Señor ministro de Justicia: permítame recordarle que el ‘bloqueo institucional’ al que usted llama, la ciencia política y constitucional en el mundo le llaman ‘oposición’ (…) la oposición es el precio que se paga por tener una democracia”, advirtió el abogado constitucionalista.

Además, mencionó que “la diferencia estructural en el diálogo y la dialéctica evolutiva con la que usted quiere disfrazar el proyecto del Gobierno es una palabra que la gente no ha detectado: ustedes le llaman ‘Asamblea Popular Constituyente’, no ‘Asamblea Nacional Constituyente’”. Para el abogado, la diferencia de la forma en este caso “es vital” y “el ministro lo sabe”.

En ese sentido, el abogado resaltó:

• “La Asamblea Popular requiere de un quórum relativo, menor. La Asamblea Constitucional requiere de un quórum mayor porque convoca a todos los sectores de la Nación (…) la popular es una figura que utilizan varios líderes autoritarios y populistas en el mundo, desde África septentrional, el Sudeste asiático, Centroamérica y, en un caso más reciente, Venezuela. Lo que hacen, en la teoría del acto-reflejo, es que el presidente dice ‘Yo soy el pueblo’, ‘Yo estoy acá porque el pueblo me puso acá’ y, una vez logra avanzar la tesis del ministro de que el presidente es la máxima autoridad constitucional, le queda muy fácil convocar y utilizar para efectos de quórum una legislación que está por fuera del marco de la Constitución”.

Gaona también advirtió que el problema para el Gobierno es que la consulta popular es el “efecto distractor”, pues el objetivo es la Asamblea Constitucional.

“No existe ningún chance de esa consulta popular, como ustedes la aprobaron –en violación de normas constitucionales sin el consentimiento previo del Congreso–. Eso es una ley constitucional, una norma constitucional, no necesita exégesis ni métodos de interpretación o dialéctica evolutiva para entender que la ley es la ley, señor ministro. Está claramente escrita”, argumentó Gaona.

Adicionalmente, el abogado Mauricio Gaona envió un mensaje a los magistrados de la Corte Constitucional: “Les hago un llamado a través del tiempo. Hay un momento en la historia de cada país en que el carácter de sus líderes se une al destino de esa Nación. Ese momento ha llegado”.

También aseguró que, así como el ministro recordó que fue magistrado de la Corte Constitucional, él recordó a los magistrados que “antes de la Corte del ministro hubo otra en Colombia que no seguía la escuela de Frankfurt ni Habermas”, en la cual “hicieron algo muy importante en el derecho comparado internacional: entregarles a ustedes, señores magistrados de la Corte Constitucional, la posibilidad de realizar un control previo”.

“Esos magistrados dieron la vida defendiendo ese orden constitucional que hoy el ministro y el presidente quieren cambiar. Protéjanlo. Ustedes tomaron un juramento de defender la Constitución y la ley, cumplan con ese juramento. La historia se los exige. Sus precedentes y los magistrados que les precedieron se los exige. Sus hijos se los exigen y Colombia lo necesita”, concluyó.

¿Quiénes son los panelistas?

Eduardo Montealegre es el actual ministro de Justicia del Gobierno de Gustavo Petro. En el pasado, fue fiscal general de la Nación (2012 – 2016), magistrado de la Corte Constitucional (2001 – 2004) y viceprocurador general (1997 – 2001).

Además, es abogado de la Universidad Externado de Colombia y cuenta con estudios avanzados en derecho penal y constitucional, incluyendo una especialización en Derecho Penal y Constitucional en la Universidad de Bonn y Erlangen de Alemania.

Montealegre, quien fue el artífice jurídico de la propuesta de consulta popular por decreto, ha defendido que existen mecanismos legales para que el presidente ejerza un control constitucional difuso. Esto haría válida la consulta sin necesidad de que pase por el Congreso.

Mauricio Gaona, hijo del magistrado Manuel Gaona Cruz –asesinado durante la retoma del Palacio de Justicia en 1985–, es jurista y académico en derecho constitucional, internacional y derechos humanos.

Es abogado de la Universidad Externado de Colombia y doctor en Derechos Humanos (Ph.D.) de McGill y Harvard, con posgrados en derecho internacional (UCLA) y constitucional de Sorbona. En el pasado, fue asesor del fiscal general, contralor delegado y secretario privado del presidente del Consejo de Estado.

Gaona considera que la tesis de Montealegre es un “exabrupto jurídico”, pues ha señalado que permitir el control difuso al presidente podría disolver la separación de poderes. Además, ha advertido que esta estrategia puede acabar con el equilibrio democrático como ha ocurrido en el pasado en países como Venezuela o Nicaragua.

Vea aquí el debate completo:

A continuación, encontrará la transcripción completa del debate entre Eduardo Montealegre y Mauricio Gaona:

• Julio Sánchez Cristo: Profesor Gaona, usted dijo la semana pasada que este era un exabrupto judicial. Por favor argumente esa afirmación para que le conteste el profesor Eduardo Montealegre y luego, entre los dos, van anotando lo que deseen. Adelante, profesor.
• Mauricio Gaona: Se trata de lo siguiente: el ministro hace una observación que, a mi juicio, es errada o parcialmente errada, cuando él cita como precedente constitucional necesario y cuasi obligatorio aquel que se surtió a través de la Suprema Corte de los Estados Unidos para justificar el control constitucional difuso y entregarle esa opción al presidente de la República, que, a su juicio, puede ejercer una acción o una excepción de inconstitucionalidad, que es un juicio de valor constitucional, de todos modos, similar a los que hacen los jueces. Conlleva a la siguiente aforisma bastante complejo: de una parte, el precedente es Barb Marbury versus Madison de 1803. En ese caso, con una decisión muy bien escrita por el juez de justicia y el presidente de la Suprema Corte, John Marshall, la Suprema Corte, que en esa época era nueva en el sistema constitucional americano (estamos hablando del año 1803, es decir, unos pocos años después de la Constitución de Virginia de 1776), se encontró en un caso en donde las acciones de las otras dos ramas del poder público estaban en jaque. En el primer término se trataba, para que sus oyentes tengan una mejor ilustración de por qué ese precedente impactó 74 constituciones directamente y 133 cortes alrededor del planeta, es porque en ese caso el presidente Adams expidió un nombramiento y lo firmó el secretario de Estado para el juez de paz, William Marbury en 1800. Pero el presidente Adams perdió las elecciones presidenciales en noviembre de 1800. Después de haber perdido las elecciones presidenciales, el Congreso eh adoptó un acto, un estatuto aprobando nombramientos judiciales. Pero esos nombramientos judiciales los hizo la administración para beneficiar el partido del presidente Adams, los federalistas en esa época, porque por Constitución el presidente no podría después revocar esos nombramientos. Al hacer eso, entre noviembre de 1800 y marzo de 1801, cuando se posiciona el nuevo presidente, quien ganó Thomas Jefferson, el candidato demócrata republicano, colocó al Estado en una crisis constitucional porque el nuevo secretario de Estado, James Madison, invalidó los nombramientos porque el juez Marbury no alcanzó a recibirlo en persona. Había un requisito en la ley que, para que surtiera efecto, tenía que recibir el nombramiento. Entonces, tenemos un acto del Congreso que consintió el acto del gobierno y el acto de gobierno que revoca un acto del Congreso. En esa situación, por primera vez, si bien la Constitución de Estados Unidos en sus tres artículos y 14 enmiendas y después enmiendas adicionales, tiene unos procedimientos para decir cuáles son las funciones de los tres poderes, no había generado un chequeo y balance entre los tres poderes para decir cuál eran los límites de cada poder. Es decir, esto está en la exégesis de la separación del poder público. Lo que hace Marbury en este caso es aprovechar la oportunidad y de establecer la siguiente regla de derecho: ‘It is for the judge to say what the law is and for the legislator what it should be’, es decir, ‘Es para el juez o le corresponde al juez decir cuál es la ley y al legislador cuál debería ser’. Nótese que no se menciona al ejecutivo o al presidente. 200 años después, en el caso Budemi versus Bush, que tiene que ver con Irak en 2008, la Suprema Corte de Estados Unidos vuelve a citar este precedente, obviamente que lo hacen varios precedentes, yo cité un artículo y una carta que les envié, pero este es más importante porque lo establece como sentencia de principio y se reafirma y lo coloca entre comillas y le recuerda al presidente de los Estados Unidos y al Congreso de los Estados Unidos que la Suprema Corte es la que tiene la guardia integridad de la Constitución y es la única que tiene la última palabra constitucional y es la dueña y única el único referente de la Supremacía Constitucional del Estado. Entonces, el exabrupto jurídico de proporciones históricas, respetuosamente con las credenciales y la investidura que tiene el ministro y naturalmente con su formación académica muy merecida, está en que no es posible decir que el presidente de Colombia ejerce un control difuso que no se inventaron en Colombia. Es el judicial review de la Suprema Corte de los Estados Unidos, es el ‘renvoi pro judiciel’ del Consejo Constitucional Francés de la Quinta República en los artículos 56 a 61 de la Constitución de 1958 y le puedo citar todas las demás, que le da el poder es a la Suprema Corte. Es decir, resulta un exabruto decir que el presidente de Colombia tiene un control constitucional difuso cuando el presidente de los Estados Unidos, en el lugar donde se lo inventaron, no lo tiene. Ese es un primer acercamiento jurídico. El segundo es sobre la supremacía de la Constitución, pero le permito al ministro, naturalmente, interpelar mi argumento.
• Eduardo Montealegre: Lo primero que tengo que decir con absoluta sinceridad y no es falsa modestia, para mí, de verdad, es muy importante tener un diálogo con Mauricio Gaona por sus credenciales inobjetables, pero además por un hecho especial. Es que yo fui alumno de Manuel Gaona, me inicio en el estudio de derecho constitucional en la Universidad de Externado en el segundo año de derecho. Lo hice bajo la orientación de Manuel Gaona, padre de Mauricio, creo que ha sido el mejor constitucionalista que ha tenido la historia de Colombia. Además, yo me gradué en el año de 1980 en la misma universidad y el nombre de mi promoción es Manuel Gaona Cruz. Luego, por eso para mí resulta un verdadero honor poder dialogar con el hijo de uno de los grandes constitucionalistas del país, que hace honor a la trayectoria intelectual de su padre.
• Mauricio Gaona: Gracias, ministro. No lo sabía.
• Eduardo Montealegre: Lo primero que tengo que señalar es que yo creo que hay una lectura que no es correcta por parte de Mauricio frente al alcance que yo le di a la sentencia muy famosa del año de 1803 de la Corte Suprema de Justicia y que acaba de explicar con detalles Mauricio. ¿Y por qué? ¿Cuál era el sentido de la invocación de esa sentencia? Es indiscutible que eh uno a pesar del además de los pros y de los méritos que ya señaló históricamente Mauricio por el contexto cultural, político en que se produce en los Estados Unidos, yo lo que quería destacar es que uno de los grandes méritos de esa decisión es que convirtió o fijó como parámetro muy importante el concepto de la Constitución como norma jurídica. Ese es el punto realmente que yo quería destacar como precedente de los controles constitucionales, tanto americano como el control concentrado europeo. ¿Por qué razón? Porque si bien esa sentencia es un hito famoso, pues debemos recordar que es para llegar a esa sentencia pasaron muchas décadas de evolución y encontramos muchos precedentes gestores también en el derecho inglés. O sea, aquí culmina, aquí culmina o tal vez, diría yo, empieza una gran ruptura con una tradición que empieza en el derecho inglés y hay muchos debates anteriores a esta decisión de la Corte Suprema. Pero ¿qué es lo importante de esta de esta sentencia? Más que el caso particular, el punto central es que tal vez con mayor relevancia se establece que la que la Constitución Política es una norma jurídica y eso es supremamente importante porque generalmente se entiende por muchos sectores equivocadamente. Nosotros lo hicimos durante muchos años a pesar de disposiciones expresas de creer que la Constitución es simplemente un proyecto político, un deber ser, un programa, una bitácora a cumplir. Pero el mérito de esa decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos es que ahí se consagra el principio de la de que la Constitución es norma jurídica. Y ahí, a partir de ahí podemos decir que se desarrolla todo el constitucionalismo contemporáneo, tanto en su línea eh anglosajona, Estados Unidos, Inglaterra, como lo que se ha denominado continental europeo por un control concentrado que se desarrolló en forma enorme, fundamentalmente después de la Segunda Guerra Mundial y previo al trabajo o del creador del constitucionalismo concentrado europeo, uno de los más brillantes, quizás el jurista más importante del siglo XX que se llamó Hans Kelsen. Entonces, lo primero que yo quiero anotarle al profesor Mauricio Gaona es que la invocación que hago de ese precedente judicial lo hago en el sentido del hito que representó de haber señalado que la Constitución es una norma jurídica y debe tratarse como tal. En segundo lugar, entiendo claramente que esa sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos nace claramente para darle la facultad a los jueces, no a la administración, no al gobierno. Lo tengo absolutamente claro. Es más, fue una decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos. ¿Y qué dijo esa decisión de la Corte Suprema de Justicia? que si había una incompatibilidad entre una ley federal, que era el caso que se iba a estudiar ahí con ocasión de una disputa eh que en últimas parece menor, pero dio lugar a uno de los hitos del constitucionalismo contemporáneo que lo aplican los jueces. Es absolutamente claro que, en ese sistema norteamericano, ese control, es un control judicial que lo aplican los jueces. En este caso, lo hizo la Corte Suprema de los Estados Unidos de inaplicar una ley federal para resolver el caso de unos nombramientos, como lo explicó Mauricio Gaona. Entonces yo no al invocar eso esos dos elementos fundamentales de lo que representa para el constitucionalismo contemporáneo esa famosa decisión de la Corte Suprema de 1803 de referente todos los debates constitucionales del mundo. Lo hice fundamentalmente en esos dos sentidos. Reitero, en el sentido de que la Constitución es norma jurídica y en segundo lugar que se introduce el sistema de control y básicamente un sistema basado en lo que nosotros hemos denominado excepción de inconstitucionalidad, que le permite a un juez eh en aplicar una norma de menor jerarquía para darle prevalencia a la Constitución. Pero jamás he dicho, jamás he dicho que los otros elementos colombianos, como la posibilidad de que el presidente de la República pueda invocar una excepción de inconstitucionalidad, tengan un sean un espejo de lo que dijo la Corte Suprema. De ninguna manera lo he dicho, porque tengo claro que es un control judicial de los jueces. Muchos los han lo han denominado equivocadamente gobierno de los jueces. No, señor. El problema de si un presidente de la República, es decir, una autoridad administrativa, como es el caso en Colombia, puede aplicar una excepción de inconstitucionalidad de un acto administrativo, es un problema típico de la legislación colombiana. Yo aquí invoqué el derecho comparado en dos elementos que nos pueden servir de apoyo y de ilustración a un contexto en el que se está presentando este debate. Y la tesis, entonces, ya entrando a la polémica colombiana, pues de una vez la quiero plantear y está planteado expresamente en el decreto que expidió el presidente de la República y cuál es el debate central: el primer problema es si una autoridad administrativa, en este caso el presidente de la República puede o no aplicar una excepción de inconstitucionalidad de un acto del Congreso que a su vez también es un acto administrativo, una vieja discusión del derecho colombiano. Sobre este tema, yo quiero contarle anécdotas a Mauricio, que este debate yo lo aprendí de su padre, de su cartera en segundo año de derecho. Y en esta época, además de los textos muy importantes, artículos muy serios de Manuel Gaona, porque Manuel Gaona se parecía en muchos en muchos temas al estilo en que escribía Jorge Luis Borges, porque escribía textos cortos y absolutamente comprensibles. Y yo leía esos textos que después del holocausto fueron publicados por la Universidad Externado de Colombia. Y en esos en esos en ese momento entraba el debate y estoy hablando de la época en que fui alumno de Manuel Gaona, o sea, yo estoy hablando del año de 1977, en segundo año de derecho del Externado. Empezó ese debate por ilustración de mi profesor Manuel Gao. Y el debate desde esa época estaba, si estamos hablando de un debate que a mí me enseñaron hace más de 45 años en la universidad y es el debate acerca de si una autoridad administrativa puede o no puede aplicar una excepción de inconstitucionalidad sobre un acto administrativo. Debate que empezó empecé a aprender ahí. Corto ahí solamente para contarle a Mauricio que ese debate es muy antiguo, que lo aprendía de su padre y que venía yo creo que, desde hace un siglo, donde está la polémica que estamos dando en este momento. Un gran profesor de derecho constitucional, Jaime Sain Greifeste, que escribió un libro para nosotros los estudiantes en esa época muy valioso: ‘La Defensa Judicial de la Constitución’, que planteaba precisamente este debate con tesis muy respetable. Luego no puede decirse que es un exabrupto jurídico acudir a algunas de las tendencias de ese debate.
• Mauricio Gaona: Claro, mi observación no es sobre ese debate, sino sobre el derecho constitucional comparado, pero tomo su punto. Sobre ese debate me referiré luego, ministro. Preferiría, para ser justo con el ministro, escuchar su posición para que entremos en materia sobre la invocación que usted hace del artículo cuarto sobre la supremacía de la Constitución y, con base en ella, abrogarle al presidente la posibilidad de ejercer ese control constitucional o por vía de excepción de inconstitucionalidad. Preferiría que usted hiciera la exposición, ministro, porque no estaría bien que yo criticara algo si en caso de que usted tenga una aserción más amplia de lo que he escuchado.
• Eduardo Montealegre: La pregunta que me hace Mauricio y que creo yo que es uno de los ejes del debate es si el presidente de la República puede o no ejercer una excepción de inconstitucionalidad sobre un acto administrativo. Mauricio, según le entendí, quiere que yo dé mis argumentos para usted refutar.
• Mauricio Gaona: Perdóneme, ministro: el acto del Congreso es un acto constitucional también. El decir ‘no’ es un acto constitucional, decir es el consentimiento previo que se establece en la norma. Yo lo que le pregunto es si el presidente puede hacer un juicio de valor constitucional sobre un acto del Congreso de la República en el cual no satisface sus intereses políticos, como decir ‘no’ a la consulta popular. Es un acto existente.
• Eduardo Montealegre: El decreto está fundamentado en el hecho de que existió un acto jurídico por parte del Congreso. El decreto del presidente no está partiendo del punto de vista de que el acto del Congreso fue inexistente. Inicialmente, dentro de las discusiones previas que tuvimos para expedir este decreto, se pensó en la tesis de la inexistencia. Hay una norma constitucional muy antigua, creo que es una disposición que viene de la Constitución del 86, donde establece que todos los actos del Congreso de la República que se profieran por fuera del marco constitucional no producen efectos y son inexistentes. Pero esa vía de argumentación finalmente no se acogió. Acogimos una vía de interpretación en el en la cual partimos del punto de vista de que hay un acto jurídico por parte del Congreso, que ese acto nace a la vida jurídica, pero que ese acto es contrario a la Constitución Política de Colombia. Sintetizo entonces diciendo: existe un acto jurídico, ese acto nace a la vida jurídica, pero el presidente de la República lo inaplica por ser violatorio de la Constitución. ¿Cuál es el fundamento? En este caso ya entramos en el terreno ya no propiamente del derecho comparado, que, reitero, creo que es una fuente muy importante de interpretación de nuestras instituciones jurídicas, porque es que eh nuestro modelo de control constitucional es la convergencia de muchos modelos en el mundo, tanto el modelo estadounidense inglés como del modelo europeo en materia de control constitucional. ¿Y qué dice el artículo cuarto? El artículo cuarto dice que la Constitución es norma de normas y que, en todo caso de incompatibilidad entre una ley u otro acto jurídico, y subrayo la palabra u otro acto jurídico, prevalece la Constitución sobre ese acto de menor jerarquía. Entonces, miren, en Colombia puede que existan otros, seguramente habrá muchos otros modelos en el mundo como los hay, pero lo claro es que en Colombia la excepción de inconstitucionalidad o la prevalencia de la Constitución no es solamente sobre leyes, sobre sino cualquier acto. Entonces, ahora entremos en la definición de la naturaleza del acto que profirió el Congreso de la República. Hay un primer debate que nosotros tuvimos que sortear internamente y es el de precisar cuál es la naturaleza de ese acto del Congreso, porque algunas personas con buena razón decían, “No, esto es un acto político”. Pero resulta que eh nosotros nos fuimos por una tesis muy ortodoxa y la tesis ortodoxa es que acogimos una decisión reciente del Consejo de Estado Colombiano. En este caso, en este caso hay una demanda contra la votación del del Senado de la República y en esa en esa demanda es para que se declare la ilegalidad e inconstitucionalidad de esa votación y el Consejo de Estado ya se pronunció. El Consejo de Estado dijo: “Este acto del Congreso no es simplemente un acto político, es un acto jurídico y por lo tanto aboca la competencia”. Entonces, lo que hace el decreto no es un exabrupto jurídico, sino por el contrario ir en la misma dirección acogiendo la misma la misma orientación teórica del Consejo de Estado que dijo un acto jurídico. Entonces, ¿qué pasa si ya el Consejo de Estado dijo que este es un acto jurídico que es sometido a control y la Constitución Política dice que la excepción de inconstitucionalidad se da sobre leyes o actos jurídicos, pues de ahí surge claramente la potestad que tiene el presidente de la República para aplicar una excepción de inconstitucionalidad de la decisión del Congreso.
• Mauricio Gaona: Yo encuentro, hay dos aspectos válidos en cuanto al debate entre un acto administrativo y un acto jurídico que no vale la pena que yo me extienda. Las lecciones de mármol están en la biblioteca. Sin embargo, el grueso de su argumentación jurídica presenta siete fallas estructurales, dos disyunciones y dos dicotomías. Las resumo de la siguiente manera: el objeto, la esencia de la separación de poderes públicos, es prevenir e impedir el regreso a las formas despóticas de gobierno como la tiranía, la dictadura. Hay una razón esencial por la cual el poder se divide entre ramas del poder público. No importa qué obra usted consulte, desde las obras cumbre de Platón, Aristóteles, Maquiavelo, Montesquieu, incluso en el proceso de Kafka, es la opresión la que se cuestiona. Yo entiendo su aserción administrativa, pero estoy en profundo desacuerdo con su juicio constitucional, porque usted, ministro, lo digo con mucho respeto, tomó la posición de expedir un decreto en contravía de la voluntad constitucional de representante primario que es el Congreso. El presidente no es una autoridad administrativa por encima del Congreso de la República. Esa reposición intelectual que usted hace no es una interpretación de la Constitución, es una reforma constitucional. El presidente tampoco es un juez constitucional. Ministro, usted está usando el artículo cuarto, por eso se lo pregunté. quería saber si iba a usar otro artículo. En el momento en que usted utiliza el artículo cuarto de la Constitución, usted está utilizando no una interpretación, sino el principio de supremacía constitucional. Lo he dicho varias veces: el principio de supremacía constitucional no deroga el principio de separación de poderes ni en Colombia ni en ninguna democracia del mundo, incluso en las que son autoritarias, obviamente exceptuando el caso de Venezuela. Ahora bien, esa abrogación que usted hace también viola una norma de derecho internacional primaria que antecede la filosofía y la escuela que usted cita, que es básicamente la escuela de Frankfurt, porque cuando usted cita Habermas, Lohm queda un poquito debajo. Usted está trabajando ya en la segunda escuela de Frankfurt. No le desconozco la importancia, pero siento respetuosamente que la está sobreestimando, sobre todo en el caso colombiano, porquela herencia constitucional y jurídica de Colombia está más marcada por Francia y por los Estados Unidos. Pero, obviamente, entiendo la importancia cuando se trata de métodos de interpretación constitucional, de los cuales usted ha sido uno de sus mayores exponentes en Colombia. Pero este es el punto de fondo, ministro. El artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 reza: “toda sociedad que o bien no protege los derechos humanos o bien no protege la separación de poderes públicos, no tiene una Constitución”. La separación de poderes públicos hace parte del sistema respiratorio de las constituciones y del funcionamiento de las democracias en el mundo. Cuando el ministro de Justicia expide un decreto violatorio de la Constitución porque el Congreso le dijo no a la convocatoria y cuando usted hace ese juicio de valor y el decreto, que además tiene fallas de técnica legislativa profundas porque, con el debido respeto, al leerlo es más una sentencia decreto que un decreto –la parte motiva del decreto es de política pública–. La parte motiva que usted está dando, que puede ser válida e interesante al citar Habermas y las razones por las cuales usted o el Gobierno considera que la posición del Congreso es violatoria de la Constitución por vicios de procedimiento, aun legítima. La evidencia indica que más que contrariar la Constitución, contrariaron la voluntad del presidente. Aun cuando fuera ilegítima, no le correspondía al ministro hacerla, sino a la Corte Constitucional. Porque siento que usted ha ocupado en su silla, sin advertir, tal vez porque es nuevo en el cargo, que algunas veces lo escucho hablar más como magistrado que como ministro, es decir, está confundiendo las tres posiciones. Además, usted le advierte al registrador nacional que, de no ejecutar el decreto, estaría cometiendo prevaricato. Esta triple función no es característica de los regímenes constitucionales. Existe solamente como figura constitucionalmente admitida en la Constitución de la República de China de 1982 y se conoce en el derecho chino como poder unificado. Si ustedes se abrogan las competencias constitucionales de las otras ramas, así utilice métodos de interpretación y erudición filosófica, eso no logra disfrazar finalmente la misión constitucional del proyecto, que es abrogarse competencias constitucionales que la ley no les da. No tengo que leer la Constitución de Bonn ni hacer interpretaciones filosóficas, eso está en la Constitución de Colombia. No necesito ni siquiera situar fallos del Consejo de Estado, es que la provisión de su Constitución es, como llamaba Thomas Jefferson, una verdad autonómica, evidente, cuando dice que ninguna autoridad de Colombia se puede abrogar competencias que ni la Constitución ni la ley le dan. Artículo 121.
• Eduardo Montealegre: Quisiera, para ir respondiendo a sus valiosos argumentos, decir lo siguiente. Yo creo que usted ha dado aquí algunas explicaciones y razones de su posición, pero creo que el principal argumento que usted da, criticando la decisión del presidente de la República, es de que eso viola el concepto de la separación de poderes. Yo creo que ahí está una de las esencias de su argumentación, ¿pero yo qué observación crítica puedo hacerle a esa tesis de que esto viola la separación de poderes? Lo primero que tenemos que decir es que, si bien es cierto, es un concepto ya centenario que se ahonda muchísimo más y se profundiza después de la Revolución Francesa y de la gran teoría política que hubo en la Revolución Francesa que, por cierto, los franceses hicieron la revolución, pero los grandes teóricos de la revolución fueron los alemanes, fundamentalmente Immanuel Kant. Usted habla de separación de poderes, pero es que además de la separación de poderes, de ahí se desprende otro de los elementos fundamentales del estado de derecho contemporáneo, que es la filosofía del control. Si hay algo importante la separación de poderes es que va inexorablemente ligado al concepto del control. Resulta que, en su postura, yo le hago una crítica muy constructiva y respetuosa: viola el principio de no contradicción, como todos lo sabemos, es uno de los de las reglas de la inferencia (…) principio del tercero excluido, creo que son las reglas clásicas de la lógica aristotélica. Después, totalmente hace una crítica demoledora desde el punto de vista intelectual que hizo un matemático y filósofo, creador y precursor de la filosofía analítica. ¿Por qué digo que hay una violación al principio de no contradicción? Porque debemos entender que hay una clara separación de poder legislativo, ejecutivo y judicial y los coloca todos como si fueran una especie de Robinson Crusoe, solitario en el océano, en esa maravillosa obra que, por cierto, tradujo magistralmente Cortázar, como si fueran absolutamente separados. Pero resulta que, si eso es así, entonces no podemos justificar ni siquiera la existencia del control por parte de los jueces. Todos conocen muy bien de dónde surge este debate, no es norteamericano, este debate es alemán, surge en la República de Weimar. Estamos hablando del año de 1930, previo al surgimiento del Nacional Socialismo alemán y allí se presentaron dos grandes posturas: la de Schmidt, el primer Schmidt antes del Nacional Socialismo, que fue un hombre muy importante que se sigue respetando en Alemania y Hans Kelsen. Y, afortunadamente, ¿quién ganó acerca del debate de quién debe ser el guardián de la Constitución? Ganó Hans Kelsen, quien impuso la tesis de que el guardián de la Constitución no debe ser un órgano político como el Congreso, por ejemplo. Ese era parte del debate, sino que tenía que ser un juez independiente, un tribunal constitucional con un origen diferente que tuviera una gran legitimidad (…) se constituyó entonces el control por parte de los jueces. Entonces usted tiene una contradicción porque si llevamos hasta sus últimas consecuencias su postura que dice que la separación de los poderes, que el decreto del presidente es un atajo, un exabrupto que nunca lo había visto en ningún instituto del mundo porque ejerce un control, pues entonces tampoco podría existir control judicial por parte de los jueces o de los tribunales constitucionales porque están controlando el ejecutivo. Me parece que no es una premisa verdadera.
• Mauricio Gaona: Bueno, su aserción, con el debido respeto, ministro, tanto sobre mi posición como sobre los autores que cita es falsa. Yo no he dicho que el presidente no es una autoridad administrativa superior. Eso está claramente en la Constitución. Cuando usted usa a Hans Kelsen y a Kafka de esa manera, usted no solamente los está estirando demasiado, los está asfixiando. Eso no es exactamente lo que ellos dijeron. Ministro, usted me está dando la razón, Kelsen habla es del juez constitucional. Perdóneme, ministro, no hay ninguna norma en la Constitución de Colombia que diga que el presidente de la República es un juez constitucional. El control constitucional lo ejercen los jueces. La guarda y la integridad de la Constitución la ejercen los jueces. Para eso usted no tiene que mirar la Constitución de Weimar sobre la exégesis del mismo argumento. Yo puedo entender la citación de una lista de autores que claramente son sus predilectos, pero ha dejado por fuera a los autores que los precedieron y que, de hecho, han contribuido más lejos, más allá de su propio tiempo. A menos es que usted me diga que el iluminismo francés fue también demolido por la escuela de Frankfurt o por los autores alemanes. Eso es impensable. Su decreto no menciona a Montesquieu, el autor intelectual de la separación de poderes, tampoco a Voltaire, Rousseau, Robespierre. Ese iluminismo francés que está detrás de la fisionomía del Estado moderno no era alemán, aplica más allá. Yo incluso puedo pensar en figuras de la revolución inglesa del siglo XVI: John Locke, incluso Swift, o me puedo mover hacia los constitucionalistas americanos que nosotros llamamos en ese lado del Atlántico ‘ Founding Fathers’: George Washington, Thomas Jefferson, James Madison, incluso Benjamin Franklin o el presidente John Adams debido a su relación diplomática histórica, que usted la tiene que conocer directamente con la Revolución Francesa porque la conexión entre la Constitución de Virginia y bla primera república francesa es incontestable. Alemania es una Constitución de la posguerra separada por unos meses entre el momento en que sale la Constitución alemana y en el momento en que termina otro documento que se produjo en Alemania muy importante, que son los juicios de Nuremberg, conducidos por abogados americanos y no alemanes, sobre algo que hicieron los alemanes que se llaman crímenes contra la humanidad. Están separados por unos meses y unas millas de distancia a la Constitución de Bonn que usted ejemplifica, de manera que hay que situar el documento en el contexto histórico, no únicamente filosófico. Pero si yo no estuviera en lo correcto, entonces ese aforismo de tratar de mostrar que el control constitucional se difunde en otros funcionarios públicos no existe. El control difuso es difundido entre los jueces. El control concentrado se refiere a los jueces constitucionales que concentran la última palabra, la última guarda de la Constitución. Usted hace bien a citar el caso de Austria en los años 30. Totalmente de acuerdo, no lo disputo y la corriente que surgió desde Hans Kelsen, naturalmente, que los dos conocemos muy bien. No vale la pena extenderse en eso. Pero ese judicial review, ese control difuso, ha sido recepcionado por muchísimas constituciones, señor ministro. Sea por un juicio de valor constitucional de derechos humanos o sea por un juicio de valor constitucional de los actos que emiten las ramas del poder público para saber si es esa contradicción a la que usted se refiere entre la norma de normas y el acto administrativo o la ley de la República, usted lo encuentra en el artículo 86 y 241 de la Constitución colombiana, en el artículo 200 numeral 2 de la Constitución peruana, en el artículo 107 y 133 de la Constitución mexicana, en el artículo 43 de la Constitución de Argentina, en el artículo 84 de la Constitución de Noruega, en el artículo 81 de la Constitución del Japón, incluso en el artículo 1 numeral 3 de la Constitución alemana que usted cita y también lo encuentra en el artículo 147 numeral cuarto B de la Constitución de Suráfrica, de manera que es bastante extensivo sin haber tocado Europa continental, donde usted lo encuentra en el artículo 127 y 137 de la Constitución italiana o en el artículo 161, numeral 3 de la Constitución de Francia o en el artículo 52 numeral 3 de la Constitución de España, ha sido adoptado, porque cuando usted habla de la influencia alemana. Yo le tengo que recordar, ministro, que el mundo es un poquito más grande: las cortes de distrito y las de circuito en la República de Corea han hecho incluso abstracciones, aunque no está dentro de su fisionomía constitucional. Revise usted la jurisprudencia de la Suprema Corte de Bangladesh utilizando el derecho consuetudinario para retrotraer el judicial review. Mire usted también eh las cortes en Laos (…) solo quería simplemente decir que esa figura de que los jueces son los que ejercen el control constitucional no es solamente una cuestión de Colombia o de recibo en otras divisiones. Es ya una realidad y un hecho constitucional histórico alrededor del mundo.
• Julio Sánchez Cristo: Profesor Montealegre, si le parece, antes del minuto de cierre que van a tener ambos, podríamos hablar estos últimos 14 minutos que nos quedan de su opinión o, mejor, su argumentación y viabilidad de convocar a una Asamblea Nacional Constituyente, por favor.
• Eduardo Montealegre: Desde luego, Julio, pero quisiera que me diera tres minutos para contestar este último argumento del profesor Gaona. Quisiera decir lo siguiente: el punto de partida del profesor Gaona es que el presidente de Colombia no hace control constitucional.
• Mauricio Gaona: No como lo hacen los jueces.
• Eduardo Montealegre: Desde luego, pero dice que el punto de partida no hace control constitucional. Invoca una erudita exposición de derecho comparado donde dice que el control constitucional es producto de los jueces, ¿cierto? Así nace.
• Mauricio Gaona: Yo no dije eso. Yo lo que estoy diciendo es que el control difuso no se difunde entre todas las autoridades públicas, se difunde entre los jueces. Eso es lo que estoy diciendo y, que yo sepa, el presidente de la República no es un juez.
• Eduardo Montealegre: Ahí es donde quiero darle una primera respuesta y la voy a dar con el ordenamiento jurídico colombiano. (En) el ordenamiento jurídico colombiano yo le puedo invocar más de cinco decisiones de la Corte Suprema…
• Mauricio Gaona: Una moción de orden, ministro. El problema es que, si usted se va por ahí y yo le puedo contestar, perdemos la oportunidad de hablar de la Asamblea Popular Constituyente que ustedes han convocado y que me parece que pasamos de la carta velada, que a mi juicio es el decreto, a una carta más abierta que es esa asamblea. No sé si usted no quiera referirse a ese punto, pero tenga en cuenta que le quedan 10 minutos. Si usted se va por ahí, nos podemos extender, pero yo le sugeriría respetuosamente que abordáramos este tema que ocupa mucho a los colombianos porque es finalmente el paso más delicado de las decisiones que está adaptando el Gobierno. No porque no podamos seguir discutiendo, sino porque le recomiendo que mire el reloj: 9 minutos, no creo que alcance a citarme jurisprudencia y yo a contestarle. Creo que es importante que hablemos de la Asamblea Constituyente.
• Eduardo Montealegre: Desde luego yo pedí muy poco tiempo, quería rápidamente decirle que el decreto del presidente está fundamentado en más de cinco decisiones de la Corte Constitucional y Consejo de Estado, donde expresamente para el derecho colombiano han dicho, el presidente de la República puede realizar y hacer excepción de inconstitucionalidad. Y en el otro punto sobre que en el mundo entero solamente los jueces son los que tienen (…) no lo comparto.
• Julio Sánchez Cristo: Ministro, nos estamos yendo del tema de la constituyente. ¿Cuál es su argumento para que eso sea viable?
• Eduardo Montealegre: Julio, arranco con el argumento. El presidente de la República ha planteado que, si la consulta popular que él convocó legítimamente por decreto no procede, el presidente tiene como plan B la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente. Yo comparto totalmente esa esa postura del presidente de la República porque debemos entender que hay una clara diferencia entre el mecanismo de la consulta popular y el de una asamblea constituyente. En una consulta popular no solo se consultan normas jurídicas. En una consulta lo que se le está preguntando al pueblo es por políticas públicas, al pueblo colombiano el 7 de agosto se elevadamente para que sea fuente del derecho y crea cree normas jurídicas con un poder un poder constituyente que, en principio, no tiene límites porque es ejercido por el pueblo. ¿Cómo puede convocarse una asamblea constituyente en Colombia? Es muy claro el texto constitucional al establecer que la convocatoria a una asamblea constituyente se hace por ley que tiene control previo de constitucionalidad, que luego pasa a decisión del pueblo para que realmente sea el pueblo quien decida si convoca o no a la Asamblea Constituyente y después viene la elección de constituyentes. Entonces, el punto central es que la Constitución dice que se convoca a través de ley. Aquí viene otro gran debate constitucional: ¿Qué sucede si el Congreso de la República niega la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente? Yo creo que hay una alternativa muy importante y es la de que existe la posibilidad, afortunadamente en la Constitución de 1991, de que haya iniciativas legales de origen popular. Entonces, en ese caso, si el 20% del censo electoral (en el caso colombiano son aproximadamente 8 millones de personas) se constituye y recoge firmas, hace un proyecto de ley convocatorio a una Asamblea Nacional Constituyente y logra más de 8 millones de firmas, ese proyecto de ley no necesita ir al Congreso de la República, sino que es avalado por 8 millones de firmas y va directamente a control constitucional por parte de la Corte. Si la Corte lo avala, el año entrante podríamos tener una votación popular. Aquí soy absolutamente claro: si uno va a una interpretación literal de la Constitución Política Colombiana y la interpretación literal, que en término jurídico se llama exégesis, es producto de los métodos de interpretación del derecho de la exégesis después del código napoleónico, que ya no recoge ninguna de las tendencias modernas de interpretación. Por esa razón, creo que el pueblo puede recoger 8 millones de firmas e presentar ese proyecto de ley convocatorio. La si la Corte Constitucional le da el aval, el año entrante podremos tener una Asamblea Nacional Constituyente para hacer un rediseño integral de la carta política.
• Mauricio Gaona: ¿Por qué quiere hacer ese rediseño integral? ¿Cuál es el motivo para cambiar la Constitución, ministro?
• Eduardo Montealegre: Yo soy un defensor, profesor Gaona, de la Constitución del 91. Es más, tuve el honor de ser magistrado de la Corte Constitucional y ser guardián de la Constitución, defiendo la Constitución de 1991 porque, entre otras cosas, lo más importante fue su carta de derechos de derechos fundamentales y sociales. Pero, en este momento, existe un bloqueo. Estamos ante una sociedad bloqueada, una sociedad que no puede lograr grandes avances con el diseño constitucional que hay. ¿Cuál es uno de los grandes bloqueos que tiene la Constitución del 91? Que, en casos de discrepancias fuertes entre el Ejecutivo y el Congreso en materia de la realización de grandes reformas sociales, que no son otra cosa que desarrollo de la Carta Política del Estado Social de Derecho, no tenemos mecanismos para esos bloqueos. El número uno de los de los mecanismos de desbloqueo es, por ejemplo, la consulta. Es un mecanismo que se utiliza cuando hay una discrepancia profunda entre el Ejecutivo y el Congreso. Se acude al pueblo. Y miren en qué estamos en estas discusiones, que el profesor Gaona dice que esto es un exabrupto, que aquí él es un gran profeta, que es el único que sabe derecho constitucional en el mundo y que esto es un despropósito. Estos bloqueos institucionales le están haciendo un gran daño al país y por eso el elemento central y el argumento para una asamblea constituyente es que el presidente elegido popularmente, sobre todo cuando es el primer gobierno de izquierda en este país, no tiene herramientas para el salto social, pues tenemos que ir al constituyente primario, que es la fuente primordial de toda creación del derecho.
• Mauricio Gaona: Bueno, en mi carrera me han llamado muchas cosas, pero no un profeta, pero le agradezco. Ministro, lo que separa a las democracias de las dictaduras es la forma y el motivo por el cual se reforman las constituciones. Quería escuchar la forma, que ya la expuso y el motivo sobre la forma ministro. Señor ministro de Justicia y del Derecho de Colombia, permítame recordarle que el ‘bloqueo institucional’ al que usted llama, la ciencia política y constitucional en el mundo le llaman ‘oposición’. Permítame recordarle que la oposición es el precio que se paga por tener una democracia. Permítame adherir igualmente, señor ministro, que la diferencia estructural en el diálogo y la dialéctica evolutiva con la que usted quiere disfrazar el proyecto del Gobierno, el trasfondo real es una palabra que la gente no ha detectado: ustedes le llaman a esto Asamblea Popular Constituyente, no Asamblea Nacional Constituyente. La diferencia de la forma en este caso es vital, el ministro lo sabe. La Asamblea Popular requiere un quórum relativo, menor. La Asamblea Constitucional requiere un quórum mayor, porque convoca a todos los sectores de la nación. La Asamblea Popular es una figura que utilizan varios líderes autoritarios y populistas en el mundo, desde el África septentrional, el sudeste asiático, Centroamérica y ustedes tienen el caso más reciente en Venezuela, porque lo que hacen en la teoría del acto-reflejo es que el presidente dice: “Yo soy el pueblo. Estoy acá porque el pueblo me puso acá” y, una vez logra avanzar la tesis del ministro de que el presidente es la máxima autoridad constitucional, pues le queda muy fácil convocar y utilizar para efectos de quórum una legislación que está por fuera del marco de la Constitución, porque el quórum que él está convocando está en una ley estatutaria. Se pueden entonces salir, pero ustedes ya tienen unas reglas establecidas de cómo reformar la Constitución. Sobre la parte motiva estructural de por qué necesita cambiar una Constitución que les ha otorgado a los colombianos los derechos que, bajo el régimen anterior, no tenían, una Constitución que tiene uno de los capítulos de derechos humanos más extensos del mundo y en la que encuentra problemas porque no les pasan o no ejecutan los proyectos a la voluntad del gobierno, lo que él llama un bloqueo institucional y lo que realmente se denomina en las democracias avanzadas “oposición”, es precisamente lo que nos convoca hoy. El problema, señor ministro, es que la consulta popular, y eso yo lo sé muy bien, es el efecto distractor. Realmente, el proyecto es la Asamblea Constitucional. No existe ningún chance de que esa consulta popular, como ustedes la aprobaron en violación de normas constitucionales, sin el consentimiento previo del Congreso, o es una ley constitucional, una norma constitucional. No necesita exégesis, métodos de interpretación, ni dialéctica evolutiva para entender que la ley es la ley, señor ministro. Está claramente escrita. A los magistrados de la honorable Corte Constitucional de Colombia, al registrador nacional del estado civil y a los honorables magistrados y magistradas del Consejo de Estado, les hago un llamado a través del tiempo. Hay un momento en la historia de cada país donde el carácter de sus líderes se une al destino de esa nación. Ese momento ha llegado, señores magistrados: el ministro nos ha recordado que él fue magistrado de la Corte Constitucional. Yo les quiero recordar a ustedes que antes de la Corte del ministro hubo otra Corte en Colombia que no seguía la escuela de Frankfurt ni Habermas ni nada de eso. A esa Corte, la revista Ámbito Jurídico la denominó una corte visionaria. Esa Corte, esa sala constitucional de la cual mi padre fue su presidente y estaba integrada por Carlos Medellín Forero, el doctor Ricardo Medina Mollano, el doctor Roselli y Manuel Gaona Cruz hicieron algo muy importante en el derecho comparado internacional: entregarles a ustedes, señores magistrados de la Corte Constitucional, la posibilidad de realizar un control previo. Les conmino respetuosamente a ver las decisiones de Manuel Gaona Cruz declarando la constitucionalidad del tratado de extradición entre Colombia y los Estados Unidos en marzo de 1985 como su sentencia y salvamento de voto de 1981 sobre el Estatuto de Seguridad. Observen cómo aplicaron un control previo que no existía en la Constitución del 86, que rompió la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de un siglo. Esos magistrados, señores magistrados, dieron la vida defendiendo ese orden constitucional que hoy el ministro y el presidente quieren cambiar. Hónrenlo, protéjanlo. Ustedes tomaron un juramento de defender la Constitución y la ley. Cumplan con ese juramento. La historia se los exige. Sus precedentes y los magistrados que les precedieron se los exige, sus hijos se los exigen y Colombia lo necesita.
• Julio Sánchez Cristo: A ambos invitados, muchísimas gracias. Como dijimos, la última intervención de un minuto le corresponde al profesor Montealegre, ya que el debate lo abrió el profesor Gaona. Señor ministro, gracias por su tiempo y por favor deje su última reflexión, le solicito que sea en un minuto.
• Eduardo Montealegre: Mire que este tema no lo puede definir el número de personas que están a favor o en contra de la consulta convocada por el presidente de la República. La trascendencia no está en cuántas personas numéricamente entendidas, cien juristas, mil juristas, un millón de juristas, el debate no es de número sino de quién tiene el mayor peso en la argumentación. Cuando se vaya a tomar la decisión por parte de la Corte, deben entender que, como lo diría otro gran profesor austríaco muy importante del círculo crítico del círculo de Viena, Karl Popper, estamos en una sociedad abierta y en una sociedad cerrada donde nadie tiene el monopolio de la verdad. La verdad no están las cosas, no está en los hechos de la naturaleza. La verdad es una característica de los enunciados y, como diría Federico Nietzsche, rompió con la metafísica y el idealismo alemán y abrió toda la teoría de la argumentación del siglo XX. No existen hechos, solo interpretaciones.
• Julio Sánchez Cristo: Ministro, ha sido usted muy amable. Sé que tiene una reunión con la señora fiscal general de la Nación y no puede continuar. Gracias por su tiempo. Profesor Gaona, también me gustaría escuchar su última reflexión.
• Mauricio Gaona: Creo que lo que dije fue suficiente, Julio, no tiene sentido que yo cite a los autores que he leído. Creo que las lecciones de mármol están en la biblioteca. Solamente quiero aprovechar este momento para enviar un saludo y mis mejores deseos para que se recupere el doctor Miguel Uribe Turbay y a su familia. Quiero reconocerle al ministro su disposición al diálogo. Sé que no es fácil, usted está haciendo un trabajo muy difícil y lo está haciendo bien, aunque esté equivocado. A La W, al Grupo Prisa, a Caracol, a El País de España y a los colombianos les agradezco mucho su interés en mi trabajo, mi persona, los mensajes que he recibido, jamás esperaba eso. A todos muchísimas gracias por su apoyo y su interés. Espero haberles sido útil y les deseo en Colombia la mejor de las suertes.
• Julio Sánchez Cristo: Muchas gracias. Él es el profesor Mauricio Gaona, un experto internacional y él es el ministro de justicia, Eduardo Montealegre. Gracias a la audiencia de Caracol, a nuestros compañeros, a la audiencia de y, por supuesto, al apoyo de Prisa Media de todas sus plataformas y del diario El País. Ya volvemos.

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