Reglamentación del Marco Jurídico de Sometimiento a la Justicia en Colombia: Directiva 0003 de 2025

La Directiva 0003, emitida por la Fiscalía General de la Nación (FGN) el 10 de julio de 2025, reglamenta el marco jurídico de sometimiento a la justicia para grupos armados ilegales y organizaciones criminales de alto impacto en relación con la suspensión de órdenes de captura (beneficio otorgado por la Ley 2272 de 2022) de aquellos miembros de grupos que se encuentren en una de estas tres situaciones: (i) adelantando acercamientos con el gobierno, (ii) conduciendo negociaciones de paz, y (iii) firmando acuerdos de paz o de sometimiento a la justicia.

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La directiva, por sí misma, no es atípica, pues busca instruir a los fiscales sobre cómo aplicar el marco normativo existente en materia de sometimiento a la ley de organizaciones criminales en Colombia. La razonabilidad de este marco jurídico (ley, decretos, directivas) es precedente y simple: de no existir un marco regulatorio previo, los funcionarios públicos no podrían reunirse con los criminales y negociar acuerdos de paz o sometimiento a la justicia. El antecedente más conocido en el mundo es Italia. Tras el asesinato de los jueces antimafia Giovanni Falcone y Paolo Borsellino, quienes enjuiciaron a más de 440 mafiosos y lograron 338 condenas con un valor acumulativo histórico de 2600 años de prisión, funcionarios del Gobierno italiano iniciaron negociaciones informales con los capos de la Cosa Nostra (el sindicato criminal más poderoso de Italia). Esos acercamientos, sin embargo, no estaban avalados por la ley italiana, lo que llevó a que el Tribunal Superior de Palermo condenara a varios funcionarios públicos en 2018 por las negociaciones informales que sostuvieron con la mafia, conocidas como “Trattativa Stato-Mafia” (Negociación Estado-Mafia).

¿Dónde Están los Problemas Jurídicos y Sociales? Los problemas se concentran en tres eventos:

1. Cláusula de Apertura Ilimitada para el Abuso del Poder: El artículo 5 de la Ley de Paz Total (Ley 2272 de 2022) establece que los términos de sometimiento a la justicia “serán los que a juicio del Gobierno Nacional sean necesarios para pacificar los territorios y lograr el sometimiento a la justicia”. El lenguaje y la técnica legislativa utilizada tanto en la Ley de Paz Total como en la Directiva de la FGN terminan reformando la Constitución Política de 1991, en tanto que: (i) vulneran el principio de Supremacía Constitucional (art. 4, C.P.), y (ii) exceden la autorización constitucional específica que le otorgó el constituyente primario al presidente de la República en el artículo 189, numeral 4, esto es: “Son funciones del presidente de la república... conservar y reestablecer el orden público”, no someter el Estado de Derecho o hacer lo que sea necesario para alcanzar un fin constitucional. Después de todo, como lo he advertido, la Constitución, no el “juicio del Gobierno Nacional,” es la norma de normas. Tanto es así que la Corte Constitucional ya declaró inexequible la expresión, “a juicio del Gobierno Nacional”, al considerar que la misma era una discrecionalidad absoluta inadmisible (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-525 de 2023).
2. Las Directivas de la FGN no son simples instrucciones, son Actos Administrativos: Las directivas de la FGN no son simples instrucciones dirigidas a fiscales delegados o miembros de la policía judicial; son actos administrativos de carácter interno (vinculan a los servidores públicos) dirigidos a reglamentar el ejercicio de la función de investigación y acusación penal (Art. 215 C.P.). Las directivas de la FGN tienen entonces especial relevancia en el contexto actual porque, con base en ellas, se están adoptando decisiones que afectan la situación de orden público en Colombia, incluyendo la suspensión de órdenes de captura de guerrilleros. Considerando la delicada situación de orden público en el país y las violaciones de derechos humanos que padecen miles de colombianos a manos de estas organizaciones criminales, utilizar el aparato del Estado y expresiones como “la Paz Total” o “Derecho Internacional Humanitario” para justificar la suspensión de órdenes de captura en casos de flagrancia envía un mensaje, a mi juicio, equivocado y muy grave a la comunidad internacional y a los colombianos en general.
3. La Extradición y la Violación Flagrante al Derecho Internacional Público: Si bien la FGN no es directamente responsable de la política de Estado que busca ofrecer protecciones especiales a las organizaciones criminales con ocasión de negociaciones de paz o acuerdos de sometimiento a la justicia, la inclusión de la extradición tanto en la ley de paz como en las directivas de la FGN conlleva una trascendencia jurídica internacional inevitable. Ello es aún más relevante cuando la fiscal general de Colombia ha indicado que: “no existe un tratado de extradición vigente con los Estados Unidos”, toda vez que la jurisprudencia de principio de Colombia establece, inequívocamente, que sí existe dicho tratado: “la inexequibilidad del tratado de extradición de Colombia con Estados Unidos no afecta su validez internacional” (Consejo de Estado, Auto del 23 de marzo de 1988).

La Corte Suprema de Justicia de Colombia ha establecido que una vez se efectúa el canje de notas diplomáticas entre los Estados parte y se firma la ley aprobatoria de un tratado internacional (se ratifica), el tratado o acuerdo internacional “se desnacionaliza” y hace tránsito a derecho internacional público (CSJ, sentencia No. 19, 21 de marzo de 1985). La decisión que adoptara la Corte Suprema de Justicia, tras la toma del Palacio de Justicia y las amenazas de Pablo Escobar, de declarar inexequible la ley aprobatoria (Ley 27 de 1980) del tratado de extradición entre Colombia y los Estados Unidos de América por vicios de forma no eliminó el tratado (CSJ, sentencia No. 111, 12 de diciembre de 1986). Desde allí, ni la expectativa de un gobierno (aun cuando aparezca en una ley de la República, “expectativa a la paz total”), ni la interpretación de un fiscal general (de cualquier país), alcanzan la estatura jurídica suficiente como para desconocer los principios fundamentales que rigen las relaciones internacionales de los Estados y sus tratados internacionales, incluyendo el principio de Pacta Sunt Servanda (“el pacto o tratado es ley para las partes”), el cual implica que, una vez el tratado entra en vigencia, su cumplimiento es obligatorio y debe ejecutarse de buena fe.

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La situación sui generis de la extradición en Colombia (inexequibilidad interna y vigencia internacional) implica que el principio de reciprocidad y cooperación internacionales siguen operando. Por esto, tanto las directivas de la FGN dirigidas a reglamentar la suspensión de las órdenes de captura de las organizaciones criminales en casos de flagrancia y extradición, como las políticas del Gobierno Nacional, deben entenderse y aplicarse con base en la Constitución de 1991 y las obligaciones internacionales de Colombia. Es por lo que, además de una sanción política directa, el incumplimiento de las obligaciones internacionales y bilaterales de Colombia en la lucha antidrogas y “los fallidos intentos por buscar acomodaciones con grupos narcoterroristas” (“failed attempt to seek accommodations with narco-terrorist groups”) conducen a la descertificación (Véase Presidential Determination on Major Drug Transit or Major Illicit Drug Producing Countries for Fiscal Year 2026, 15 de septiembre de 2025).

No se puede suspender el derecho internacional por vía doméstica. Eventualmente, cuando las leyes de un Estado parecen estar protegiendo más a los victimarios que a las víctimas, el Estado suele parecerse más a un narcoestado que a un Estado de derecho negociando con organizaciones criminales de alto impacto. El marco jurídico actual de sometimiento a la justicia tiene, en breve, fallas de técnica legislativa garrafales, errores de técnica constitucional consecuentes y violaciones de derecho internacional inadmisibles.

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